O controle
difuso pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário para
realizar o controle de constitucionalidade de forma repressiva, feita pela via
de exceção.
Isso quer
dizer que, quando uma das partes do processo verificar que o pedido está se
baseando em uma lei inconstitucional, poderá na causa de pedir argüir a
inconstitucionalidade da lei, para que o juiz ou tribunal julgue a decisão de
mérito. Registre-se que tal argüição de inconstitucionalidade pode ser
requerida em qualquer processo, não tendo prazo preclusivo, uma vez que se
trata de matéria de ordem pública.
Assinale que
um juiz pode conhecer da inconstitucionalidade e proferir sua decisão de
mérito, mas se for apresentado recurso e a inconstitucionalidade for apreciada
por um tribunal, segundo o artigo 97 da CR/88 deverá ser observado o princípio
da cláusula da reserva de plenário.
Ato contínuo,
quando um órgão fracionário julga argüição de inconstitucionalidade ele deverá
remeter ao pleno ou ao órgão especial, devendo ser julgado pela maioria de seus
membros. O plenário vai julgar o incidente (no caso conhecer a
inconstitucionalidade ou não) e o órgão fracionário vai julgar o mérito. Temos nessa
situação uma divisão de competência, essa competência é estabelecida segundo
critério funcional. Esse é o fenômeno gerado pela reserva do plenário, Cisão
funcional de competência no plano horizontal (porque são todos desembargadores).
Não há
falar-se em cláusula de reserva de plenário quando a decisão do órgão
fracionário reconhecer que a lei é constitucional, se a lei não foi
recepcionada pela constituição e se já houver precedentes, momento que a
inconstitucionalidade já foi decida anteriormente, nos termos do artigo 481
parágrafo único do CPC.
Se da decisão
de mérito do tribunal for interposto um Recurso Extraordinário, nos termos do
artigo 102 III, alíneas a, b, c e d da CR/88, o recurso deverá apresentar
repercussão geral, Insurge o Ministro Gilmar Mendes quanto ao alegado da
seguinte forma:
A lei 10.259/2001 deu ao recurso
extraordinário características de instrumento que deixa de ter aspecto
marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de
forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se,
na verdade, de orientação que os modernos sistemas de corte constitucional vêm
conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional
(Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Hanerle
segundo o qual “a função da Constituição na proteção dos direitos individuais
(subjetivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo.”, dotado de uma “dupla
função”, subjetiva e objetiva, consistindo esta ultima em assegurar o Direito
Constitucional objetivo.
É cediço dizer
que está havendo uma objetivação do
recurso extraordinário, uma vez que por conta da multiplicidade desses recursos
foram criados mecanismos para preservar a economia processual e agilidade nas
decisões, tais mecanismos são a repercussão geral, a utilização de
processos-modelos que repercutirão sobre os demais recursos e a possibilidade
de manifestação do amici curiae.
Não obstante,
os efeitos da decisão de um Recurso Extraordinário valem somente para as partes
do processo, não podendo ser aplicado a outros casos concretos. Os efeitos da
decisão de mérito do recurso é ex tunc, sendo que o STF já entendeu que pode
ser aplicado, mesmo no controle difuso, o efeito ex nunc ou pro-futuro, quando
for o caso de segurança júridica.
Diante de tais
considerações é possível a abstrativização do controle difuso? Primeiro devemos
explanar sobre o que é a abstrativização. É a possibilidade dos motivos
determinantes expostos na fundamentação do julgado de um recurso extraordinário
produzir efeito erga omnes. É a possibilidade de a inconstitucionalidade
transcender sem a manifestação do senado, nos termos do artigo 52, X da CR/88.
O ilustre
doutrinador e mais novo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Roberto
Barroso entende que ao remeter a decisão de inconstitucionalidade do STF em
recurso extraordinário para o senado, o mesmo suspenderá ou não a execução da
lei inconstitucional atribuindo eficácia erga omnes, à decisão proferida no
caso concreto. Mas o doutrinador entende que tal mecanismo tornou-se
ultrapassado, uma vez que, se o Supremo profere uma decisão do Pleno, seja em
controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os
mesmos efeitos. Enfatizando que obrigar um dos legitimados do artigo 103 da
constituição a propor uma ação direta para produzir uma decisão que já se sabe
qual é, estaria violando o principio da economia processual.
Corroborando
como o acima exposto o Ministro Gilmar Ferreira Mendes entende que:
O instituto da suspensão pelo
Senado assenta-se hoje em razão exclusivamente histórica. Observe-se que o
instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para
assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal
que não declaram a inconstitucionalidade de lei, limitando-se a fixar a
orientação constitucionalmente adequada ou correta. [...] A decisão do Supremo
Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação
processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade
de lei, não há cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema
aberto para inúmeras controvérsias.
O Ministro
Gilmar Mendes explana que o artigo 52, X da CR/88 originado pela constituição
de 1.934 perdeu o seu significado com a ampliação do controle abstrato de
normas, sofrendo um processo de obsolescência. Uma vez que o senado não revoga
ato declarado inconstitucional, pois lhe falece de competência. Com a amplitude
conferida ao controle abstrato de normas, o Supremo Tribunal pode, em ação
direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma
lei, até mesmo de emenda constitucional. Surge o questionamento por que haveria
a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer
tão somente para as partes.
Revela dizer que tal entendimento é
minoritário, o tema ainda depende de um amadurecimento e de uma posição resolutiva
do Supremo Tribunal Federal. Não obstante, a tese de alguns ministros do
supremo e de doutrinadores, está no sentido que por conta do artigo 52 X da
CR/88, criado pelo poder constituinte originário, somente após atuação
discricionária e política do Senado é que a lei poderá produzir o efeito erga
omnes em controle difuso, sendo suspensa a execução da lei dita como
inconstitucional.
Assim, os
Ministros Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa, entendem que o procedimento
mais seguro para se ter um efeito erga omnes e vinculante de suas decisões é
através da Súmula Vinculante. O Excelso doutrinador Pedro lenza defende que:
(...) sustentamos (já que não nos
filiamos à teoria da abstrativização) a possibilidade de se conseguir o
objetivo pretendido mediante edição de súmula vinculante, o que, em nosso
entender, seria muito mais legítimo e eficaz, além de respeitar a segurança
jurídica, evitando o casuísmo.
Convém
ressaltar que, a emenda constitucional nº 45 de 2004 acrescentou em nossa
constituição o artigo 103-A, diz respeito à súmula vinculante. Esse mecanismo
foi criado para assegurar o principio da economia e celeridade processual no
controle difuso, pois uma vez que o supremo decida reiteradas vezes sobre uma
determinada matéria constitucional, o mesmo poderá criar uma súmula vinculante,
uma vez editado, produz efeitos de vinculação para o poder judiciário e para a
administração pública. Obedecendo aos critérios formais de sua criação,
descritos no art. 103 da CR e regulamentada pela lei nº 11.417/2006.
Por fim, a
questão de direito versada neste trabalho ainda é divergente entre
doutrinadores e Ministros do STF, uma vez que já foram suscitadas em controle
difuso as duas possibilidades, tanto da abstrativização, quanto da edição de
Súmula Vinculante.
Bibliografia
Barroso, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no
direito brasileiro. 6ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012.
Lenza,
Pedro. Direito constitucional esquematizado. 16ª edição. São Paulo: Saraiva
2012.
Mendez, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4ª edição. São Paulo:
Saraiva 2012.
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